Tra sequestri di stabilimenti e l’avvio della stagione balneare, il dibattito pubblico è dominato da titoli confusi dei giornali e da un palese conflitto tra magistratura e Pubblica Amministrazione. Da anni LabUr tenta di far chiarezza sulla legittimità delle strutture balneari romane, puntando i riflettori sulla reale perimetrazione del demanio marittimo.
Tuttavia, il fulcro della questione è stato abilmente spostato sulla regolarità edilizia dei singoli manufatti. È infatti più semplice colpevolizzare i concessionari per l’attuale caos amministrativo piuttosto che ammettere oltre cinquant’anni di omessi controlli da parte di Stato, Regione Lazio e Comune di Roma. Vediamo nel dettaglio cosa sta accadendo.
NATURA DELLE STRUTTURE BALNEARI
Quando si parla di cabine, chioschi e strutture degli stabilimenti balneari sul demanio marittimo, il punto che crea più confusione è che una stessa opera viene guardata, in termini di regolarità, da due angolazioni diverse.
Da una parte c’è la disciplina del demanio marittimo, cioè delle spiagge e delle aree pubbliche sul mare. Dall’altra c’è la disciplina edilizia e urbanistica, cioè quella che serve a capire se una struttura può essere costruita, mantenuta o demolita.
Ed è proprio da qui che nasce tutta l’attuale confusione sugli stabilimenti di Ostia.
La concessione demaniale serve a permettere a un soggetto privato di usare una parte di spiaggia pubblica per un certo scopo, ad esempio per uno stabilimento balneare. Tuttavia questa concessione, da sola, non equivale a un permesso edilizio. In altre parole: autorizza l’uso del suolo demaniale, ma non sana né sostituisce i titoli necessari per costruire o mantenere strutture.
Qui entra in gioco la seconda disciplina, quella edilizia. Deve essere sempre stabilito se la struttura (sia su area pubblica che privata) costituisca una trasformazione stabile del territorio. Il criterio decisivo è: “serve a un’esigenza temporanea o stabile?”
Nel linguaggio comune si tende a confondere tre definizioni: precario, amovibile e di facile rimozione che, giuridicamente, non sono la stessa cosa.
Un’opera è precaria quando serve a un bisogno davvero temporaneo: un evento, una manifestazione, un’esigenza destinata a finire in breve tempo. Dunque, la temporaneità dell’uso.
Un’opera è amovibile quando può essere smontata materialmente. Il fatto che si possa smontare non basta, da solo, a renderla precaria. Una cabina in legno, un prefabbricato, una pedana o un chiosco possono essere tecnicamente smontabili e tuttavia essere usati in modo stabile, anno dopo anno. In questo caso non sono più “precari” nel senso edilizio.
Infine, l’espressione “di facile rimozione” è molto usata soprattutto nel demanio marittimo. Vuol dire, in sostanza, che la struttura non è infissa in modo irreversibile e può essere tolta senza demolizioni pesanti (la ‘difficile rimozione’). Ma anche qui bisogna stare attenti: facile rimozione non significa che può realizzarsi in assenza di titolo edilizio.
LA QUESTIONE DEL TITOLO EDILIZIO
Il diritto edilizio guarda alla funzione reale dell’opera. Se una cabina, un chiosco o una struttura serve in maniera continuativa all’attività dello stabilimento, anche se è in legno e anche se teoricamente si potrebbe smontare, può essere considerata una nuova costruzione. E se è nuova costruzione, serve il titolo edilizio richiesto dalla legge.
Sul demanio marittimo sono presenti le strutture amovibili (facile o difficile rimozione) ma ciò non vuol dire che tutto ciò che è smontabile sia giuridicamente precario o libero dal controllo edilizio.
Le cabine sono l’esempio perfetto. Quando possono non essere considerate nuova costruzione? Quando sono davvero legate a un’esigenza temporanea o stagionale in senso concreto: per esempio vengono montate per la stagione balneare e poi smontate alla fine della stagione, senza basamenti stabili, senza opere murarie, senza allacci permanenti, senza una presenza continuativa sul territorio. In quel caso è più facile considerarle opere precarie o comunque leggere.
Ma se le cabine restano installate stabilmente, fanno parte dell’organizzazione ordinaria dello stabilimento, sono presenti anno dopo anno e svolgono in modo continuativo la loro funzione, allora cambia tutto. In quel caso, per il diritto edilizio, non conta molto che siano in legno o che si possano smontare o che rimangono chiuse d’inverno. Conta che di fatto sono parte stabile dello stabilimento. Allora possono essere trattate come nuova costruzione.
IL CASO DI OSTIA
Nel caso di Ostia (ma non solo) può sembrare un controsenso che la Capitaneria, la Regione e il Comune abbiano considerato le cabine ‘stagionali’ ed invece la magistratura ora le trattino ora come strutture stabili. In realtà non è un controsenso ma è il risultato del fatto che demanio ed edilizia rispondono a domande diverse.
L’amministrazione che gestisce il demanio si domanda soprattutto se l’occupazione della spiaggia sia compatibile con la destinazione pubblica del bene e se la struttura sia, almeno in teoria, reversibile (facile o difficile rimozione). In tale contesto, la nozione di stagionalità rimane collegata più all’attività balneare che non alla presenza fisica e continua della struttura.
La magistratura, invece, si domanda se quella struttura stia trasformando in modo stabile il territorio. Quindi guarda non tanto alla stagione turistica, ma alla presenza concreta e alla funzione nel tempo. Da qui nasce il conflitto interpretativo.
Nel Lazio questa tensione si vede bene. La normativa regionale ha adottato un approccio piuttosto pratico: ha ammesso che le strutture di facile rimozione possano anche restare sull’arenile per l’intera durata della concessione, purché siano autorizzate e mantengano le caratteristiche di amovibilità. In altre parole, la Regione Lazio ragiona in questo modo: se la struttura è leggera, autorizzata e rimovibile, non è necessario imporne lo smontaggio materiale ogni anno.
Ma qui bisogna fare attenzione: la Regione (alle cui regole devono attenersi i comuni costieri) può disciplinare l’uso del demanio ma non può cambiare da sola le categorie fondamentali del diritto edilizio di competenza dello Stato. Quindi il fatto che una legge regionale consenta la permanenza di una struttura sul demanio non significa automaticamente che quella struttura, sul piano urbanistico, non sia una nuova costruzione. Ed è per questo che può esistere una struttura perfettamente ammessa sul piano demaniale ma discutibile, o addirittura abusiva, sul piano edilizio.
Questo porta a un altro punto decisivo: concessione demaniale e titolo edilizio sono due cose diverse. Possono convivere, ma non si sostituiscono. Uno stabilimento può avere una concessione regolare e tuttavia essere abusivo dal punto di vista edilizio. Sembra assurdo, ma è uno dei casi più frequenti nel settore balneare.
Succede, per esempio, quando il Comune o l’ente competente autorizza l’occupazione della spiaggia, ma le cabine, i ristoranti, le pedane o altre strutture vengono realizzate o mantenute senza il necessario titolo edilizio. In quel caso la presenza sul demanio può essere regolare, ma l’opera edilizia no.
LA RESPONSABILITÀ DEL COMUNE DI ROMA
A questo punto viene spontanea un’obiezione molto ragionevole: se è il Comune a rilasciare la concessione avendo ricevuto la delega dalla Regione e se è sempre il Comune a fare i controlli edilizi, perché il contenzioso ricade sul concessionario e non sul Comune?
La risposta è che, in linea generale, il sistema considera responsabile soprattutto chi realizza o mantiene l’opera, cioè il concessionario, il committente, il costruttore. Il privato non può difendersi dicendo semplicemente: “siccome il Comune mi ha dato la concessione, allora pensavo che fosse tutto a posto anche il titolo edilizio”. La legge distingue i due piani e pretende, almeno in teoria, che il privato verifichi entrambe le discipline.
Questo però non assolve del tutto il Comune. Se l’amministrazione ha agito male, ha dato indicazioni fuorvianti, ha tollerato per anni una situazione o ha rilasciato atti che hanno creato un affidamento a favore del privato, allora può nascere una sua responsabilità, soprattutto sul piano risarcitorio. Ma questo non cancella automaticamente l’abuso edilizio.
Ed eccoci al tema del legittimo affidamento per quanto riguarda Ostia. Se uno stabilimento balneare esiste da decenni, ha ottenuto rinnovi, autorizzazioni, tolleranze, controlli senza contestazioni, il concessionario può dire: “io ho fatto affidamento su un comportamento coerente della pubblica amministrazione”. È un argomento solido e in molti casi i giudici lo prendono in considerazione.
Tuttavia qui bisogna essere chiari: il legittimo affidamento non sana l’abuso edilizio. Può servire a chiedere un risarcimento, a contestare il comportamento contraddittorio dell’amministrazione, a pretendere una motivazione più accurata, ma non basta, da solo, a rendere legittima un’opera che urbanisticamente non lo è.
ABUSO EDILIZIO E DEMANIALE
Un’altra distinzione fondamentale è quella tra abuso edilizio e abuso demaniale. Non sono la stessa cosa.
L’abuso edilizio riguarda il fatto di aver costruito o mantenuto un’opera senza il necessario titolo. L’abuso demaniale riguarda invece l’occupazione illegittima del bene pubblico: per esempio usare una porzione di spiaggia fuori concessione, ampliare lo stabilimento oltre i limiti consentiti, installare opere non previste dal titolo demaniale.
Le due situazioni possono coincidere, ma non sempre. Una cabina costruita dentro l’area concessa ma senza titolo edilizio può essere un abuso edilizio senza essere, per forza, abuso demaniale. Viceversa, occupare spiaggia senza concessione è abuso demaniale anche se magari non c’è una vera costruzione edilizia.
Anche sul piano penale la distinzione è importante. Il reato edilizio si prescrive. In generale, trattandosi di contravvenzioni, il termine è di quattro anni, che può arrivare a cinque con gli atti interruttivi. Lo stesso, in linea di massima, vale anche per i reati connessi all’abuso demaniale.
Ma qui sta il punto che sorprende di più l’uomo della strada: la prescrizione del reato non elimina l’abuso. Significa soltanto che non si può più punire penalmente il responsabile per quel fatto. Non significa che l’opera diventi lecita. L’ordine di demolizione o di ripristino, infatti, è considerato una misura amministrativa ripristinatoria e non una pena in senso stretto. Per questo può sopravvivere anche quando il reato è prescritto.
In pratica si può avere una struttura realizzata venti o trent’anni fa, il reato penale può essere ormai estinto per prescrizione ma la struttura può essere ancora considerata abusiva e può ancora essere colpita da un ordine di demolizione o di rimozione.
Questo spiega perché molti stabilimenti “storici” del litorale, soprattutto nel Lazio ma non solo, si trovano in una situazione ibrida. Sono presenti da moltissimo tempo, magari hanno avuto concessioni rinnovate, sono parte del paesaggio locale, hanno una storia economica e sociale consolidata e tuttavia, quando si guarda ai titoli edilizi, emergono spesso problemi: mancano i permessi originari, ci sono ampliamenti successivi poco chiari, ci sono trasformazioni accumulate nel tempo che rendono difficile capire cosa sia regolare e cosa no.
In fondo, il problema reale degli stabilimenti balneari storici è proprio questo: il passato amministrativo e il presente urbanistico non coincidono sempre.
I BANDI DI GARA
Quando un Comune decide di mettere a gara una concessione demaniale marittima – per esempio uno stabilimento balneare – dovrebbe partire da un presupposto molto semplice: descrivere correttamente lo stato reale e legittimo dei luoghi. In altre parole, prima di chiedere ai concorrenti di fare offerte economiche e progetti, l’amministrazione dovrebbe sapere con precisione cosa esiste davvero sull’area e se ciò che esiste è regolare.
Questo passaggio è fondamentale perché il valore economico di una concessione balneare dipende in gran parte dalle strutture presenti: cabine, spogliatoi, ristoranti, bar, magazzini, pedane e altre attrezzature. Uno stabilimento con molte strutture e servizi ha un valore economico molto più alto di una semplice spiaggia libera con pochi servizi.
Quando il Comune pubblica un bando, quindi, descrive di solito: l’area oggetto della concessione, le strutture presenti, le attività consentite, i criteri di valutazione delle offerte.
I partecipanti alla gara costruiscono la propria proposta proprio su queste informazioni. Se, ad esempio, nel bando si dice che lo stabilimento dispone di cabine, un ristorante e vari servizi, i concorrenti calcolano i costi, i ricavi e l’investimento tenendo conto di quelle strutture.
Il problema nasce quando quelle strutture non sono realmente legittime dal punto di vista edilizio.
Può accadere infatti che uno stabilimento abbia accumulato nel tempo ampliamenti, modifiche o installazioni che non hanno tutti i titoli edilizi necessari. In questi casi le strutture possono essere considerate abusive o comunque non regolari urbanisticamente, anche se sono presenti da molti anni e magari tollerate nella pratica.
Se il Comune mette a gara la concessione senza verificare questa situazione, può succedere che il bando descriva lo stabilimento come se tutte quelle opere fossero legittime e pienamente utilizzabili. Ma se in realtà non lo sono, la gara si basa su una rappresentazione inesatta della realtà.
Questo genera due problemi principali.
Il primo riguarda la correttezza dell’azione amministrativa. Secondo i principi generali del procedimento amministrativo – stabiliti dalla Legge 241/1990 – l’amministrazione deve agire con istruttoria adeguata, trasparenza e correttezza. Significa che prima di prendere una decisione importante, come bandire una gara pubblica, dovrebbe verificare attentamente i fatti su cui quella decisione si basa.
Se questa verifica non viene fatta, si può parlare di difetto di istruttoria: cioè l’amministrazione non ha controllato abbastanza bene la situazione prima di agire.
Il secondo problema riguarda la concorrenza tra i partecipanti alla gara. In una gara pubblica tutti i concorrenti devono partire da condizioni chiare e uguali. Se il bando attribuisce valore economico a strutture che in realtà potrebbero essere abusive o non utilizzabili, si crea un’incertezza che può alterare la competizione.
Per esempio, un concorrente potrebbe pensare di gestire uno stabilimento con cento cabine e un ristorante, mentre un altro potrebbe temere che quelle strutture debbano essere demolite o regolarizzate con costi elevati. In questo modo la gara si svolge su presupposti incerti o sbagliati, e questo può incidere sulla correttezza della competizione.
Proprio per questo motivo, in alcune situazioni i bandi possono essere contestati davanti alla giustizia amministrativa. Il giudice – cioè il Tribunale Amministrativo Regionale o, in appello, il Consiglio di Stato – non si limita a guardare se il Comune aveva il potere di fare la gara. Valuta anche se la gara è stata costruita su presupposti corretti e trasparenti.
Se emerge che il bando si fondava su una rappresentazione sbagliata della situazione reale – ad esempio includendo come legittime strutture che non lo sono – il giudice può ritenere che la procedura sia viziata. In questi casi il bando può essere annullato, cioè dichiarato illegittimo.
È importante però capire una cosa: questo non significa automaticamente che il bando sia nullo in senso giuridico. La nullità è un caso molto raro e riguarda situazioni estreme, come quando un’amministrazione agisce senza avere alcun potere. Nella maggior parte dei casi si parla invece di annullabilità, cioè di un atto amministrativo che può essere eliminato dal giudice perché viziato.
In pratica, quindi, la presenza di abusi edilizi non rende automaticamente nullo un bando di concessione demaniale. Tuttavia può renderlo giuridicamente fragile se il Comune non ha verificato la situazione o ha basato la gara su una descrizione non corretta delle strutture esistenti.
Il punto chiave è questo: quando si mette a gara una concessione balneare, l’amministrazione dovrebbe prima stabilire quali strutture sono realmente legittime e quali no. Solo su questa base si può costruire una gara trasparente e corretta. Se questa verifica manca, il rischio è che la gara venga impugnata e che tutta la procedura debba essere rifatta.
In sostanza, una gara pubblica per uno stabilimento balneare dovrebbe partire da una fotografia chiara della realtà. Se quella fotografia è sbagliata o incompleta, anche l’intera procedura rischia di diventare contestabile. Come nel caso di Ostia a seguito di errate istruttorie in gran parte affidate alla società Risorse per Roma.
IL CODICE DEI CONTRATTI
Quando un Comune mette a gara una concessione demaniale marittima costruita su una situazione non corretta – per esempio perché include strutture abusive o non verificate – si tratta di una violazione del Codice degli appalti?
Per capirlo bisogna partire da un punto fondamentale: le concessioni balneari non sono appalti pubblici nel senso classico del termine.
Negli appalti pubblici la pubblica amministrazione compra qualcosa da un operatore economico: lavori, servizi o forniture. In altre parole paga qualcuno perché realizzi un’opera o svolga un servizio per conto dell’amministrazione.
Nel caso delle concessioni demaniali succede invece l’opposto. L’amministrazione non compra nulla, ma concede a un privato l’uso di un bene pubblico, come una porzione di spiaggia, affinché vi svolga un’attività economica. Il concessionario guadagna dalla gestione dell’attività, non dal pagamento diretto della pubblica amministrazione. Per questo le concessioni balneari sono disciplinate principalmente dal Codice della Navigazione, che regola l’uso dei beni demaniali marittimi.
Tuttavia questo non significa che le gare per le concessioni siano libere da regole. Anche se non sono appalti in senso stretto, devono comunque rispettare i principi generali che governano tutte le procedure pubbliche di selezione, principi che derivano dal diritto europeo e che sono richiamati anche dal Codice dei contratti pubblici. Si tratta di principi fondamentali come la trasparenza, la parità di trattamento tra concorrenti, la concorrenza effettiva, la proporzionalità e la non discriminazione.
Questo significa che, quando un Comune organizza una gara per assegnare una concessione, deve costruirla in modo tale che tutti i potenziali partecipanti abbiano informazioni corrette e condizioni di competizione uguali.
È proprio qui che nasce il problema quando esistono strutture abusive o non verificate.
Il valore economico di uno stabilimento balneare dipende molto dalle strutture presenti: cabine, ristoranti, bar, magazzini, spogliatoi, pedane, servizi vari. Una spiaggia con molte strutture organizzate vale molto di più, dal punto di vista economico, di una spiaggia quasi priva di servizi.
Un altro aspetto delicato riguarda il concessionario uscente. Chi ha gestito lo stabilimento per anni conosce perfettamente le strutture esistenti e spesso le ha utilizzate a lungo. Se il bando considera automaticamente quelle strutture come parte dello stabilimento senza verificare la loro legittimità, il concessionario uscente può trovarsi in una posizione di vantaggio rispetto a nuovi concorrenti che non hanno le stesse informazioni o certezze.
Se emerge che il bando si fondava su una descrizione sbagliata dello stato dei luoghi, oppure su una mancata verifica della legittimità delle strutture esistenti, la procedura può essere considerata viziata. In questi casi il giudice può annullare il bando o la gara.
In conclusione, un bando per concessione balneare non viola automaticamente il Codice dei contratti pubblici solo perché esistono strutture abusive. Tuttavia può diventare giuridicamente fragile se la gara è costruita ignorando queste irregolarità o attribuendo valore economico a opere che non sono legittime. In questi casi non si tratta tanto di una violazione formale del codice degli appalti, quanto piuttosto di una violazione dei principi fondamentali di correttezza, trasparenza e concorrenza che devono governare ogni gara pubblica. Proprio per questo motivo, quando i bandi vengono costruiti su una rappresentazione incompleta o inaccurata della realtà, il rischio di contenzioso e di annullamento della procedura diventa molto concreto.
IL DANNO ERARIALE
Il danno erariale è il danno economico arrecato alla pubblica amministrazione da un comportamento illegittimo o negligente di un funzionario pubblico. La competenza a valutarlo spetta alla Corte dei Conti.
Nel caso delle concessioni balneari messe a gara senza verificare la reale consistenza delle strutture o la loro legittimità edilizia, il danno erariale può emergere se da questa condotta deriva una perdita economica o un pregiudizio per l’amministrazione pubblica.
Questo può accadere in diversi modi.
Il primo caso riguarda una gara costruita su presupposti sbagliati. Se il Comune mette a gara uno stabilimento considerando come patrimonio economico cabine, ristoranti o altre strutture che in realtà sono abusive o non utilizzabili, il valore della concessione può essere calcolato in modo errato. Questo può portare a una gara viziata che viene poi annullata dal giudice amministrativo. Se la procedura deve essere rifatta, l’amministrazione può subire un danno economico legato ai costi della procedura e alla perdita di tempo amministrativo nonché alla immagine fornita di negligenza
Un secondo caso riguarda la perdita di entrate pubbliche. Se la concessione viene valutata male perché lo stato dei luoghi non è stato verificato correttamente, il canone concessorio o le offerte economiche potrebbero risultare inferiori a quelle che si sarebbero ottenute con una gara corretta e trasparente. In questo caso il danno erariale consiste nella minore entrata per l’amministrazione.
Un terzo caso riguarda eventuali risarcimenti. Se un bando illegittimo provoca contenziosi e i concorrenti esclusi o danneggiati ottengono un risarcimento, il Comune può essere condannato a pagare somme di denaro. Anche questo può costituire un danno per l’erario.
Perché si configuri un vero danno erariale, però, non basta che la procedura sia irregolare. La Corte dei Conti verifica sempre tre elementi fondamentali: 1) che vi sia un danno economico concreto per l’amministrazione, 2) che il danno sia stato causato da un comportamento colposo o doloso dei funzionari, 3) che esista un nesso diretto tra quella condotta e il danno subito dall’ente pubblico.
Solo quando questi elementi sono dimostrati può essere avviata un’azione di responsabilità amministrativa contro i funzionari o gli amministratori coinvolti.
In sostanza, se un Comune mette a gara concessioni balneari senza verificare correttamente lo stato delle strutture e questo comportamento provoca annullamenti, contenziosi, minori entrate o risarcimenti, può teoricamente configurarsi un danno erariale.
CONCLUSIONI
Da quanto emerge, l’attuale operazione di legalità appare come un tentativo disperato di sanare errori storici che, a causa della mancata applicazione di leggi note, hanno danneggiato la collettività. Il rischio concreto è un compromesso al ribasso: le imprese balneari potrebbero accettare i colpi della magistratura pur di salvare il salvabile.
Chi ne esce indenne è la Pubblica Amministrazione.
Comune e Regione — compatti tra destra e sinistra — cavalcano a fini propagandistici una situazione da loro stessi generata. A pagarne le spese restano i cittadini, privati ieri come oggi dei propri diritti sul demanio marittimo.
Quale soluzione, dunque? Non sarà certo questa ‘legalità del giorno dopo’, sbandierata sui giornali, a portare benefici. LabUr continuerà a supportare la Capitaneria di Porto e l’Agenzia del Demanio nella corretta definizione del perimetro demaniale: è infatti paradossale accanirsi su singole pedane o docce abusive quando, ancora oggi, oltre 400.000 mq di aree sdemanializzate ospitano gran parte delle strutture balneari, comprese quelle destinate alla Guardia di Finanza e all’Esercito.